陳 述 意 見 狀

壹、程序事項

一、新北市政府（下稱貴府）於中華民國115年6月17日以新北府農漁字第1152538607號公告，依行政程序法第154條第1項預告訂定旨揭三保育區草案（下稱系爭草案），並定有意見陳述期間。陳述人為受系爭草案直接規制、於旨揭海域從事合法採捕及海洋遊憩活動之利害關係人，就系爭草案有法律上之利害關係，爰依同條第2項於期間內提出書面意見，合先敘明。

貳、事實概要

一、系爭草案依漁業法第44條第1項第4款、第7款、第9款及第45條第1項、第2項為據，於貢寮、萬里、瑞芳劃設保育區，範圍涵蓋東北角約50公里海岸、向平均高潮線向外延伸3浬。

二、系爭草案於「資源永續利用保育區」內，全面禁止以魚槍、潛水器採捕水產動植物，違反者依漁業法第65條第6款處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。上開全面禁止，未就非商業、自用之休閒方式使用魚叉、魚槍之採捕，設任何例外。

三、陳述人贊同保育區之劃設與海洋資源永續之目標，所爭執者，僅為系爭草案「未經科學評估與正當程序，即以漁具名稱將休閒自用之魚叉、魚槍採捕整類排除」之管制方式，容有未洽。

參、法律上之意見

一、程序違法部分

（一）系爭草案未經中央主管機關核定，依行政程序法第157條應於核定後始得發布；如逕予發布，其性質為法規命令者，依同法第158條第1項第3款應屬無效。

按漁業法第44條第3項明定：「直轄市、縣（市）主管機關依第一項規定公告前，應報由中央主管機關核定之。」是直轄市主管機關依同條第1項所為採捕之限制或禁止公告，於發布前應報中央主管機關（即農業部）核定，乃法定程序，非得由地方主管機關自行免除。查系爭草案「限制事項」明載係依漁業法第44條第1項第4款、第7款、第9款所訂定，惟遍觀草案全文，並無業經農業部核定之文號或記載。倘貴府未經農業部核定即逕行發布，揆諸行政程序法第158條第1項第3款「法規命令……其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者，無效」之規定，該公告自始無效；縱認系爭公告之性質為對物之一般處分，其未踐行法定核定程序，亦構成得撤銷之違法。

（二）系爭草案以概括授權條款禁止一整類採捕方法，違反法律保留及授權明確性原則。

按司法院釋字第570號解釋謂：「人民自由及權利之限制，依憲法第二十三條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令」；同旨釋字第443號解釋亦揭示，限制人民自由權利須以法律定之或經立法機關明確授權。查「禁止以魚槍、潛水器採捕」本質為漁具、漁法之限制，漁業法就此設有專款（第44條第1項第3款）。乃貴府捨該專款不用，改援引同項第4款（漁區、漁期）、第7款（保護物）及第9款「其他必要事項」之概括條款為據。以「其他必要事項」此等空泛概括之授權，禁止一延續數十年之採捕方法，其授權之目的、內容及範圍難謂具體明確，核與前揭解釋意旨不符，並逾越行政程序法第150條第2項「不得逾越法律授權之範圍與立法精神」之界限。

（三）系爭草案未舉行聽證、未公開科學依據，有違正當行政程序。

系爭草案管制範圍達東北角約50公里海岸、影響漁民、潛水、磯釣、浮潛及觀光等眾多族群，屬重大公益爭議，惟貴府未依行政程序法第155條舉行聽證或召開公聽會，且公告內容未揭示任何物種資源量調查或科學評估，難謂已盡同法第9條「應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之義務，於正當程序尚有未洽。

二、實體違法（違憲）部分

（一）全面禁止而未設必要合理之例外，違反比例原則（憲法第23條、行政程序法第7條）。

按司法院釋字第711號解釋就限制職業自由之規定，明白揭示：其「未……設必要合理之例外規定，已對……職業自由形成不必要之限制，有違憲法第二十三條比例原則」。查系爭草案對「資源永續利用保育區」內非商業、自用之休閒方式使用魚叉、魚槍之採捕，一律全面禁止而未設任何例外。惟依行政程序法第7條第2款「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」，本件顯存在侵害更小之替代手段，即：魚種、體長（最小可捕長度）、數量、季節、區域、禁止販售、登錄及回報等科學化管理。貴府捨侵害最小之手段不用，逕採全面禁止，核與比例原則之必要性有違，並與前揭釋字第711號解釋意旨不符。

（二）以漁具、漁法之種類（工具）而非行為之實際危害為差別待遇，違反平等原則（憲法第7條、行政程序法第6條）。

按司法院釋字第485號解釋謂：平等原則「係保障人民在法律上地位之實質平等……得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」，且不得逾達成目的所需之必要限度；釋字第649號解釋並曾以特定職業之排他性管制，宣告與憲法第7條平等權、第15條工作權及第23條比例原則不符。查系爭草案仍允許釣具採捕（受尺寸、禁漁期限制），卻對非商業、自用之魚叉、魚槍採捕，僅因其所使用之漁具、漁法不同即予全面禁止。查該等採捕就棲地衝擊、混獲而言與釣具相近；縱其具目標選擇性、易對大型成熟個體形成集中壓力，亦適足證明「以體長、數量、季節、區域及禁售等分級責任管理」為對症手段，而非「全面禁止」之正當理由。是系爭草案所為之區別，係以「漁具、漁法之種類」為準，而非以「行為對資源之實際危害」為準，主管機關復未提出科學調查證明各該採捕之危害顯著高於釣具。依行政程序法第6條「非有正當理由，不得為差別待遇」，此等差別待遇之正當性，其舉證責任應在主管機關。主管機關未提科學依據以證明各採捕行為之危害確有不同，逕依漁具、漁法之種類為截然不同之管制，難謂符合平等原則。

（三）附帶敘明：原住民族傳統採捕部分，建議副知中央原住民族主管機關徵詢意見。

系爭草案就原住民族傳統採捕逕設事前14日申請門檻；惟依原住民族基本法第19條，該等採捕之海域框架應由中央原住民族主管機關會商公告，非地方漁業機關所得逕定。陳述人非原住民族權利主體，僅就此附此敘明，建議貴府另函徵詢中央原住民族主管機關意見。

三、系爭全面禁止欠缺必要性——現行法已足以達成保育目的

末查，欲嚇阻真正破壞海洋資源之濫捕、商業採捕及違規販售等行為，現行法已足資因應，並有法院判決可稽：臺灣澎湖地方法院108年度易字第64號、109年度易字第10號刑事判決，即就行為人以揹氣瓶潛水方式大量採捕經公告禁採之保育貝類者，依漁業法第44條第1項第1款、第60條第2項論以違法採捕水產動植物罪、處有期徒刑，並依刑法第38條第2項、第38條之1沒收其潛水裝備及漁獲。且農業部漁業署於114年10月31日海洋委員會「海域潛水休閒採捕管理討論會議」中即表示「有必要與商業捕撈進行區分管理」、「有無『販售謀利』行為應可作為區分要件之一」，並舉屏東縣已依現行法對未經許可從事漁業並於網路販售者裁罰、經訴願駁回確認之案例。準此，對真正之破壞者，現行法既已足以刑事追訴並沒收其裝備與所得，則系爭草案對守法、自用之採捕者一律全面禁止，於保育目的之達成而言，即欠缺必要性。

肆、請求事項

此　致

新北市政府（農業局漁業及漁港事業管理處）　公鑒